公司变更登记是什么性质

　　关于工商变更登记行为的性质，司法实务者新近的观点有两种：一种观点认为工商变更登记有别于行政许可，亦非行政确认，而属于准法律行为性质的行政行为。[2]另一种观点则认为工商变更登记属于行政许可，并认为已得到行政许可法的确认。[3]对这两种观点，我们均不敢苟同。关于工商变更登记属于准法律行为性质的行政行为的论述理论性较强，涉及行政行为的诸多理论问题，需要全面、细致地解析才能充分、有效地予以驳斥。具体理由如下： 

　　首先，准法律行为的行政行为是一个已被抛弃和淘汰的分类结果。“准法律行为”是德国早期行政法学上使用的一个概念，意指公证、通知、受理等一类行为。然而，在当今的德国行政法学上，一般只有法律行为和事实行为之分，单独的准法律行为概念已不再存在。[4]在法国行政法上，公证、通知、受理行为归属于事实行为的范畴，也不存在准法律行为的概念。[5]在日本，将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为是对行政行为持狭义说的学者的观点，此种分类根源于德国学者柯俄曼倡导形成的传统学说，这种狭义说曾经是日本行政行为的通说。但如今，由东京大学田中二郎教授倡导，得到京都大学杉树章二郎教授和杉树敏正教授等积极响应的关于行政行为界定的最狭义说已成为日本之通说，也与德国的行政立法对行政行为的定义基本一致。[6]如芝池义一教授认为，行政行为是“指行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为。”[7]而且，日本最高法院的判例也持最狭义说观点。[8]在我国台湾地区，行政行为概念也有最广义说、广义说、狭义说和最狭义说四种，狭义说是现今台湾地区行政行为的通说。[9]狭义说对行政行为的界定是：行政行为系指行政机关就其职权行使所作发生法律效果的意思表示行为。[10]管欧先生也认为，行政行为是行政机关的意思表示以发生公法效果的行为。

　　综上，将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为只是日本、台湾地区传统行政法学的见解，现在都已被新的学说所抛弃和取代。质言之，日本和台湾地区的主流学说和观点早已不再秉持准法律行政行为的概念，即不存在所谓的没有意思表示的行政行为。试图以这些国家和地区落后的和早已被淘汰的理论来分析和解决我国大陆当下行政法实践中的问题显然是把错了脉，开错了方。 

　　其次，前述观点的理由之一是：“这种登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认知与判断。”[12]这种认识并不准确。其一，“在行政主体作出行政行为时，必然存在一个旨在通过行政权的行使追求法律规定的制度功能实现，即产生行政法上法律效果的意志，该意志即构成行政行为中的意思表示。”[13]其二，即使是日本传统理论中的准法律行为的行政行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识、判断的表示。[14]有关论者在引用上述日本学者的观点时并没有全面的理解和把握。进一步说，工商行政机关对申请材料进行审查、核实与判断的过程就是发挥主观能动性及其主观意志的表达过程，即运用法律这一客观标准对申请材料是否符合法律所规定的种类、数量、形式及其它方面的要求作出认定的过程；工商行政机关对申请变更的事项在审核后予以记载、登记在专门的登记簿上的行为，即作出变更登记的行为本身就是工商行政机关的意思表示。这种意思表示与公安机关通过行政处罚决定书对违法人作出罚款处罚、规划部门通过颁发规划许可证对建设单位的工程建设申请作出许可的意思表示并无任何本质的差别，其区别也许只在于没有一个易于辨识的载体而已。那种所谓的“在作出行政行为时，登记机关履行的是核实与记载的职责，并未作出意思表示”的论断是人为地割裂了核实、记载与意思表示的一致过程。 

　　再次，前述观点的理由之二是：“这种登记行为的效果是基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示。”[15]这一理由更是不能成立。其一，所谓的行政行为的效果基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示的命题是一个伪命题。因为，依据行政法原理，任何行政行为都是法律的一种实施，是法律目的和内容在相应领域或事项上的表达和表现，即行政行为是具体化的法律，是将法律的目的和效力作用于具体的事项和对象的桥梁和工具。因此，行政机关无论作出何种行政行为，都只是在表达法律的要求和目的，行政行为的效果当然也只能源于法律的规定，而不是基于行政机关自己的意思表示。其二，工商变更登记的法律效果是对某种法律事实和法律关系的确认和宣示，表现为证权性功能，目的是建立信赖关系和保障交易安全。这种法律效果正是工商行政机关作出变更登记行为所追求的，而不是前述观点持有者所说的与工商行政机关的意思表示没有关系。因为，“行政行为的法律效果是行政主体根据法律规范所作的意思表示所追求的，……。”[16]如此，作为行政行为具体类型之一的工商变更登记行为当然具有上述特点。 

　　事实上，某种法律后果是行政机关通过自己的意思表示所追求还是由法律直接规定，仅是学理上区分行政事实行为与行政行为的标准。[17]“工商变更登记行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断，并没有为行政相对人直接设定行政法上的权利与义务。”[18]以此作为工商变更登记行为属于准法律行为的理据也是不能成立的。因为，“不为行为对象设定、变更或免除任何权利义务，而仅仅依据法律的规定产生法定的法律效果，如答复、受理、通知行为等。这类行政行为就是行政法上的行政事实行为。”[19]而行政事实行为在我国行政法理论上被归入非行政行为的范畴，即不属于行政行为。

　　最后，如果把工商变更登记行为定性为准法律行为，那么在现行行政诉讼法及司法解释的框架下根本无法进行审理。因为现行行政诉讼法律规范是以具体行政行为为构造前提和规范对象的，而未将所谓的准法律行为纳入司法审查范围。[21]既然这样，作者如此煞费苦心地将变更登记行为界定为准行政行为又有何实际意义呢？对解决实际问题又有什么助益呢？也许有人说立法终将修正和完善，问题是作为法律适用机关的人民法院，在法律修订之前怎能明显违背法律的规定去进行裁判呢？这与我国法院的职责、地位和功能都是相背离的。 

　　三、工商变更登记不属于行政许可行为 

　　《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第12条第五项进一步规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。据此，只有企业或者其他组织的设立、登记才属于《行政许可法》所规范的行政许可。具体地说，工商设立登记、注销登记的目的正是创设或消灭法律人格，赋予或剥夺企业和其他组织独立主体资格，即确立或消灭企业和组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，因而工商行政机关作出的设立登记和注销登记属于行政许可行为。反之，如果某项登记不是确立或消灭企业或者其他组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，而只是对有关事项的确认和记载，则该项登记不属于行政许可。工商变更登记只是对已经具有市场主体资格或从事社会活动资格的申请人的变更事项（如公司名称、法定代表人、注册资本、股权转让等）予以确认和记载，而非确立主体资格。由此，工商变更登记不属于行政许可。这一结论可以从国务院法制办公室2004年1月2日作出的《行政许可法疑难问题解答（一）》中得到印证。该解答指出：“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，植物新品种权的授予，组织机构代码、商品条码的注册，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等，不是行政许可。” 

　　四、工商变更登记属于行政确认行为 

　　有论者认为，尽管工商变更登记可以产生确认权利和事实的法律效果，但与行政确认具有技术性和程序性方面的差别，因此工商变更登记不属于行政确认。[22]我们认为，这一观点在把握工商变更登记与行政确认的关系时犯了本末倒置、舍本逐末的错误。理由是：根据行政法原理，行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政征收等型式化行政行为是依据各自不同的行为目的、法律效果和功能等进行划分和区别的，即行为目的、法律效果和功能是把握它们之间差异的根本，其它诸如程序构造、技术水平、裁量空间、审查方式等形式上的差异都只是细枝末节的部分，不足以成为划分行政行为模式的标准。因此，在判断和确定行政行为的具体种类、类型时，应当主要从行为目的、法律效果和功能等方面人手。 

　　行政确认是指行政机关对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别给予确定、认定、证明或否定并予以宣告的具体行政行为。[23]工商变更登记在行为目的、法律效果和功能等方面与行政确认一致：在行为目的上，行政确认是对与相对人权利义务密切相关的法律关系或法律事实进行甄别、认定，以确定相对人是否享有某种权利及承担何种义务。工商变更登记正是通过对申请人已经变更的事实（如法定代表人的更换）或法律关系（如股权转让）的记载来确定和证明某种权利义务关系的存在；在法律效果上，行政确认使得相对人获得了某一法律事实或法律关系真实性、合法性的有效证明，而通过工商变更登记，申请人已做出的登记事项的变更就得到了行政上的确认，获得了最终的、完整的法律效力；在功能上，行政确认的结果仅仅在于确认或证明某种法律关系或法律事实的存在，并不产生权利授予的法律后果。无论是法律事实还是法律关系的确认，都有一种官方证明和公信的作用。工商变更登记的功能也在于证明登记在特定登记簿册上的法律事实和法律关系经过了官方的审查和确认，因而使公众有理由确信它是真实的。综上，工商变更登记是工商行政机关通过对企业或者其他组织己发生变更的法律事实或法律关系加以审查、记载和确认，从而完成向社会公众进行宣告和公示的一种行政确认行为。 

　　需要补充说明的是：行政确认的内容和目的既可以是对已经存在的法律关系、法律事实的记载和认可，也可以是对存在争议或模糊不清的法律关系、法律事实的甄别和明确。由此，那种认为行政确认必须以有争议的或不确定的法律问题存在为前提，只是对处于模糊状态的法律事实、法律关系进行甄别判断并加以确定的观点显然是有失偏颇的。 

　　如上所述，行政行为的性质决定法律的选择与适用。这里的法律适用主体不仅包括行政机关，也包括人民法院。人民法院在审理行政案件、作出裁判时，如果没有准确认定被诉行政行为的性质，就会在法律适用方面出现错误。譬如，在钟满薇不服上海市工商行政管理局浦东新区分局准予股东变更登记一案中，[24]法院认为被告没有依照《行政许可法》第34条、第36条的规定对申请材料是否符合法定条件等实质内容进行全面审查，也未就该申请内容是否直接关系到股东重大利益的巨额股份无偿转让这一重大事项予以核实，因此被告作出核准变更登记适用法律错误。最后，法院依据《行政许可法》第34条第1款、第3款及第36条等规定判决撤销被告作出的准予变更登记决定。我们认为，该份行政判决在适用法律上存在错误。因为，如前文所述，工商变更登记行为属于行政确认行为，而不是行政许可行为，因此工商登记机关在办理工商变更登记、作出变更登记决定时就无法也无需适用和遵循《行政许可法》的规定。既然如此，人民法院在审理工商变更登记行为时，当然不能以《行政许可法》的规定来要求被告，也不能依《行政许可法》的要求来评判被诉工商变更登记行为。前述行政判决直接依据《行政许可法》第34条、第36条的规定来确定被告工商登记机关在办理工商变更登记时应履行审核职责并判决撤销被诉工商变更登记行为。这个现实案例生动而有力地说明了准确判定行政行为性质对于行政审判所具有的重大意义。 

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